東京高等裁判所 昭和５５年（行ケ）２３２号 判決 1980年10月29日
原告
フエアイニヒテ・エーデルスタールウエルケ・アクチエンゲゼルシヤフト
（フアウ・エ・ウエ）
被告
特許庁長官
上記当事者間の審決取消請求事件について、当裁判所は、次のとおり判決する。
主文
特許庁が昭和50年審判第1575号事件について昭和55年3月14日にした審決を取消す。
訴訟費用は、原告の負担とする。
事実
第1当事者の求める裁判
原告は、主文第1項と同旨及び「訴訟費用は被告の負担とする。」との判決を求め、被告は、「原告の請求を棄却する。訴訟費用は原告の負担とする。」との判決を求めた。
第2当事者の主張
（原告）
請求原因
1 特許庁における手続の経緯
原告は、名称を「金属、就中鋼のエレクトロスラグ再溶解のための装置」とする発明（後に、名称中の「再溶解」を「溶融」と改めた。以下、次項に記載の請求の範囲第1項の発明を「本願発明」という。）について、1969年6月17日オーストリア国においてした特許出願に基づく優先権を主張して、昭和45年6月17日特許法第38条ただし書の規定による特許出願（特願昭45－51953号）したところ、昭和49年11月21日拒絶査定を受けたので、昭和50年2月27日審判を請求した。この請求は昭和50年審判第1575号事件として審理されたが、昭和55年3月14日「本件審判の請求は成り立たない。」との審決があり、その謄本は同年4月9日原告に送達された。なお、出訴のための附加期間を3か月と定められた。
2 本願発明の要旨
各1個の柱の上で垂直方向に推移可能な2個の電極支持体と、ただ1個の液冷鋳型を有する金属、特に鋼鉄のエレクトロスラグ溶融のための装置において、両電極支持体（50若しくは50'）の各が、該支持体に懸吊した溶融電極（40若しくは40'）と共に、所属する柱（30若しくは30'）の縦軸の囲りに、追加的に回動可能であり、溶融電極（40若しくは40'）の弓形状両回動通路S1,S2の交又点は、平面図において、少なくとも装置の運転中、ただ1つの鋳型10の鋳込中空室内にあり、平面図において、少なくとも装置の運転中、鋳型10の鋳込中空室の下方開口が、全体において、溶融工程によつて形成される、金属インゴツトの座乗する、有利的に銅より成る基板62内にあり、両柱30,30'の内の1つ30上で、鋳型10は鋳型支持体20と共に、垂直方向に推移可能に取付けられ、更に特に追加的に水平方向に回転可能であることを特徴とする、エレクトロスラグ溶融装置。第2項、第3項省略。）（別紙図面参照）
3 審決の理由の要点
本願発明と、この発明と同日出願の特願昭45－51952号発明とは実質的に同一のものであるから、特許法第39条第2項の規定により、本願発明は特許を受けることができないものである。
4 審決の取消事由
原告は、昭和55年8月4日、審決が引用した特願昭45－51952号発明の特許出願を取下げた。よつて、上記の特許出願は、特許法第39条第2項の適用については初めからなかつたものとみなされる。
したがつて、上記の発明の特許出願と同日出願に係る本願発明の特許出願は同法第39条第2項の規定の適用を受けるべきものではなく、この規定を基礎とする審決は違法なものとして取消されるべきである。
（被告）
請求原因1ないし3の事実及び原告が昭和55年8月4日特願昭45－51952号発明の特許出願を取下げたことは認める。
第3証拠関係
原告は、甲第1号証を提出し、被告はその成立を認めた。
理由
本件の特許庁における手続の経緯及び審決の理由の要点が原告主張のとおりであること並びに原告が特願昭45－51952号発明の特許出願を昭和55年8月4日取下げたことは当事者間に争いがない。
ところで、特許出願は、拒絶査定が確定するまで又は特許権の設定の登録がされるまでは、これを取下げることができ、特許出願が取下げられたときは、その特許出願は遡つて初めからなかつたものになると解するのが相当であり、特許法第39条第5項もその意味において、その特許出願は同条第2項の適用については初めからなかつたものとみなすと規定しているのであるから、本件審決は上記出願の取下げがされたことにより、同一の発明について同日に2以上の特許出願がなかつたにも拘らずその事実があるものとして同条第2項の規定を適用したに帰着し、違法たるを免れない。
そうすれば、審決の取消を求める原告の主張は理由があるのでこれを認容し、訴訟費用の負担については行政事件訴訟法第7条、民事訴訟法第90条の各規定を適用して勝訴の当事者である原告に負担せしめることとし、主文のとおり判決する。
（荒木秀一 藤井俊彦 杉山伸顕）
<以下省略>